民事诉讼证人出庭制度的完善（唐伟柏）

　　民事诉讼证人出庭制度的完善

　　论文提要：

　　我国证人出庭率低一直是困扰司法实务的顽疾，其原因有很多，法律不健全应是首当其冲的原因。不必说证人出庭制度，即便是整个证人制度有效的规定也不过十余条。我国证人出庭制度应尽快予以完善，通过对两大法系主要国家的证人出庭制度进行比较法研究，本文提出了废除单位证人资格，将单位证明分为书证和案外人陈述；明确未成年人证人资格年龄；建立证人自愿出庭为原则、强制出庭为例外的出庭制度；对少数涉及公共利益、社会影响较大及重大人身侵权的民事纠纷适用强制出庭；建立配偶之间、律师—委托人之间的免证权等完善意见，初步构建了证人出庭的基本制度。

　　需要说明的是，本文使用的证人为狭义概念，不包含鉴定人和专家证人。本文的基础观点为证人应是与案件无利害关系的，亲历案件事实的，以足以令他人理解的方式向法庭复述事实者的自然人。鉴定人和专家证人提供的是专业意见，而非事实的复述，因而不属于证人的范畴，不在本文探讨范围内。另外，本文涉及我国法律及司法解释均使用简称。[1]

　　我国民事诉讼历来偏重于书面证据的审查，但是随着公民法律意识和诉讼意识的提高，在民事诉讼中，证人证言作为当事人证据的频率越来越高。我国民事诉讼法及相关司法解释对于证人出庭作证并未作出详尽的规定，实际上没有完整建立起证人出庭制度。笔者拟通过对英美法系的比较考察，就我国民事诉讼的证人证言认证制度进行初步研讨。

　　一、我国证人出庭制度的反思。

　　我国民事诉讼法及相关司法解释对证人证言制度的规定并不系统完备，据笔者统计，有关证人证言制度的现行规定主要有：

　　证人证言的证据资格：民事诉讼法第六十三条；

　　证人资格：民事诉讼法第七十二条，民事诉讼证据规定第五十三条；

　　证人出庭程序：民事诉讼法第七十三条、审判方式改革问题规定第二十九条、民事诉讼证据规定第五十五条、第五十六条；

　　证人费用承担：民事诉讼法第七十四条、民事诉讼证据规定第五十四条第三款）；

　　证人证言认证：审判方式改革问题规定第二十七条第一、第二、第四款，第二十八条第一、第二款；民事诉讼证据规定第五十七条、第五十八条、第六十五条第五款、第六十九条第一、第二、第五款、第七十七条第五款、第七十八条。

　　分析上述规定，可以看出我国初步建立起了证人法律制度，但是条文较少[2]，原则性规定较多，操作性不高。在司法实务中，审判人员及当事人对证人证言制度缺少规范性的理解，虽然证人证言的证据意义虽然在不断的提高，但是真正为审判查明事实、成为证据链条的中的一环，却没有相应的法律制度予以支持。本文探讨的证人出庭制度，包含三个方面：其一、证人资格。解决什么人可以出庭作证的问题；其二、证人出庭程序。解决证人怎样出庭以及证人拒绝出庭的问题；其三、证人拒证权或免证权。解决什么人可以拒绝出庭或拒绝陈述证言的问题。我国证人出庭制度，主要存在以下问题：

　　首先，证人资格上，我国将所有知晓案件事实且可以正确表达意志的人囊括进证人范畴中，没有明确证人的自然人属性。自然人以外的法人或者其他组织，因具有法律上的人格，在条文本身以及逻辑上都可以作为证人提出证言。司法实务中也确实存在许多法人或其他组织（按照我国的习惯统称为“单位”）为当事人出具“证明”或者“情况说明”，这样的证据属于书证还是证人证言很难归类。但是单位能否成为证人，单位出具的说明能否作为证言是存在疑问的。有学者认为单位证明的效力在我国已经得到广泛的接受，单位可以作为有限的证人。[3]笔者不认同这一观点，证人的本义是针对自然人的，自然人所陈述的内容之所以可以作为证据供司法裁判使用，是因为证人是案件事实的亲身经历者，其根据亲身经历所形成的记忆，通过一定表达方式对法庭陈述或者展现，这也是证人资格要对年龄和智力做出一定限制的原因。而单位的人格是法律拟制的，其形式上是根据法律规定形成的组织，因而单位这一抽象的主体对案件事实所谓的知晓并不具有一致性或亲历性。在单位层面上，实际知晓事实的应是履行单位职务的工作人员。单位不应具有证人资格，其证明的证明效力后文详述。另外，对于因年龄和智力精神而限制的证人资格，如何界定也是证人资格方面所欠缺的，依据民事诉讼证据规定第五十三条，待证事实与年龄、智力、精神健康状况相适应即可作为证人，“相适应”显然需要进一步明确。

　　其次，证人出庭上，我国初步明确了证人的出庭义务和因客观困难可以不出庭的例外，除此之外再无规定。关于证人出庭的程序、证人不出庭的惩治、证人拒证权等规定的缺失应为我国证人出庭率低的法律方面的因素。从经济角度分析，证人出庭一般不会获得收益，正相反，证人出庭可能还要付出成本甚至承担风险。从社会价值观分析，有的证人出庭可能与社会所推崇的价值观所冲突，因此，证人出庭与否需要法律进行精密的衡平。

　　二、证人出庭制度的比较法考察。

　　证人制度，在英美法系中已经非常完善，英国的民事诉讼的进行几乎可以说是以证人证言为核心。[4]英国法经过不断的更新和判例的积累已经形成了完备的证人制度，与之对应的美国也是如此，以美国联邦证据规则（2011年重塑版）为例，该规则第六章证人、第七章意见与专家证言、第八章传闻共规定28条规则，而每条规则内具有丰富的内容，如规则803：反对传闻规则的例外——无论陈述人是否能够作为证人到庭的项下，就有23条细化规定，可见其证人规则的精密。而大陆法系中，证人制度并没有向英美法系国家那么发达，但依然形成了相对完备成文法，以德意志联邦共和国民事诉讼法（1999年修改）为例，该法典第七节人证规定了28个条文，涵盖证人制度全部的重要范畴。本文只就证人出庭进行比较法考察。　　

　　1证人资格。

　　英美法系的证人资格规定的非常宽泛，原则上所有人都有作证的资格，这似乎与英美法系一直以来的实用主义倾向有关，证人只要对案件事实具有亲历性，客观上见证了事实的发生发展，就可以出庭作证，英美法系国家对证人没有明确的定义，一般认为无论其在诉讼中的地位如何，只要能提供与案件相关信息的任何人都可以被认定为证人。[5]在英国法原则上允许所有人作为证人，其表述为是“任何人都被视为具有作证资格，所有具备作证资格的人都有作证的义务”。[6]一位英国证据学家曾言“英美法中所有懂得证言以及宣誓意义和目的的人，原则上都可以作为证人。[7]美国联邦证据规则（2011年重塑版）第601条规定：每个人都有作为证据的能力，除非本证据规则另有规定。美国联邦证据规则的规定废除了“普通法对证人能力进行严格限制的传统”“从本条规则的效果来看，因为对证人能力做出了上述一般性推定，证人的可信性而不是证人的作证能力成了《联邦证据规则》的关注点”[8]

　　英美法系证人资格非常宽泛，除了法官、陪审员等因职务而不宜作为证人外[9]，基本上不做限制。这一点值得借鉴，证人资格只解决最基本的认知能力问题，只要具备司法所认可认知能力，就可以赋予证人资格进入诉讼，司法的注意力应是证言的可采性，而不是在听取证言前就为证人设置门槛。

　　2证人强制出庭

　　民事诉讼中，英国法曾经将证人视为当事人的证人，因此法院既不能主动转换也不能强迫当事人传唤证人。[10]上世纪末，英国《1998民事诉讼规则》规定了法院传唤证人的令状制度。美国联邦民事诉讼规则对证人出庭规定较为严格，证人有出庭的义务也有提供证言的义务，如果无正当理由拒绝履行此项义务，则会被处以藐视法庭罪，受到法庭制裁。德国民事诉讼法第377条至390条对证人强制出庭做出如下规定：证人以传票传唤出庭；经合法传唤无正当理由不到庭应承担因此产生的诉讼费用，并可以处以违警罚款，不纳罚款的，处以违警拘留；证人再不到庭，可以拘传；证人不出庭必须提前提出书面说明或者至法院书记科制作笔录，证人不出庭的理由合法与否由法官询问当事人后裁判；法官有权根据证人的人格及作证内容要求证人书面回答问题，此时证人必须表示其可以接受传唤以备询问。

　　两大法系的主要国家，都有强制证人出庭作证条文，对证人拒绝作证的惩罚非常严重，基本上都有罚款、拘留或拘传的措施，这得益于两大法系良好的法治环境，高度的法院权威，以及诉讼法、证据法的完备。我国是否移植这些国家的做法，需要根据我国国情予以审慎的考虑，民事诉讼中，对证人是否应施以拘留等司法压力是我国证人出庭制度立法必须解决的问题。

　　3证人特权规则。

　　美国联邦证据规则只明确规定了律师—委托人免证特权，对其他特权在证据规则建议稿中曾有规定：如精神诊疗师—患者的秘密交流、配偶证言防止等，但是该建议因为批评和争议较大，并没有得到美国国会的通过。美国国会以《联邦证据规则》第501条设立了免证特权的一般性规则，即赋予法院自由裁量权，法院可以通过“理性和经验”对普通法已经设立的特权进行修改和创新。在Jaffee v. Redmond,518 U.S.1(1996)判例中，美国联邦最高法院认为置业精神诊疗师与她的患者在诊断或治疗期间所进行的秘密交流收到保护，根据《联邦证据规则》第501条不得强迫对此进行披露。[11]美国联邦最高法院通过判例确立了精神诊疗师—患者特权。

　　大陆法系的成文法传统，令免证特权获得详尽的规定，根据德国民事诉讼法第383条，以下人员有权拒绝作证：（1）是当事人一方未婚配偶的；（2）是当事人一方配偶，或曾经是配偶的；（3）是当事人一方的直系血亲或姻亲，或者一定亲等内的旁系血亲、旁系姻亲；（4）教会人员因教会工作受人信赖而被告知的事项；（5）从事编辑、出版、发行、广播的职业人员就投稿人、著作人、提供内情人的个人情况及活动内情；（6）因职业、身份、职务获得的依法或依照事情性质应予保密的事项，对于第（4）到（6）项涉及的事项，即使证人出庭，也不能询问。第384条规定以下事项证人有权拒绝作证：对于某些问题的回答将对证人以及383条第1项至第3项的人员造成财产上的损失、有损名誉、可能使其因犯罪或者违警行为受到追诉风险；对于某些问题，证人非将其技术上或者职业上的秘密公开于众就不能回答的。同时第385条还就前两条的例外做出规定，证人即使不具有第383或者第384条的情形，也不能拒绝作证：曾作为证人参与的法律行为的成立与法律行为的内容；家庭成员的出生、婚姻或者死亡情况；因家庭关系变动产生的财产情况；证人自己曾作为一方当事人的前手或者代理而就争执的法律关系所为的行为；教会人员已经被免除保密义务的。

　　大陆法系的证人特权规定较英美法系更为精密，但是英美法系的灵活性更强，其借助高度发达的法律职业，将证人免证的判定权授予法官，这使得证人是否可以免证或拒证，成为审判中的重要环节。纵观两大法系，似乎证人免证基本上都是基于身份关系和职业关系，其出发点都是通过维护这两种关系的稳定来维护社会基本秩序的稳定，为了这个目的，诉讼查明事实的需求应予妥协。

　　三、完善我国证人出庭制度的思考。

　　通过比较法考察，可以看出两大法系都为证人作证提供了完备的法条支持。在两大法系相互融合借鉴的趋势下，我国应以大陆法系制度为基础，有条件借鉴英美法系的证人规则。

　　1、明确界定证人资格。

　　首先，废除单位的证人资格。我国对证人资格的规定非常宽泛，这是值得肯定的，也符合降低证人资格门槛，将庭审注意力转到证言可信性的趋势。我国法律应最大限度的允许证人出庭作证，不在证人资格上作无谓的限制。针对当前“单位证人”的问题，我国民事诉讼法应明确证人的自然人属性，废除单位的证人资格，将单位出具的“情况说明”按内容分别归入书证和案外人陈述两类中。具体而言：如单位的“情况说明”内容涉及单位业务活动中发生的事项，那么其可以作为书证。这里的业务活动指商业活动或公共活动，分别对应我国的企业单位和机关事业单位。这借鉴了美国证据传闻规则中的两项例外，即“商业记录”和“公共记录”。[12]单位在进行商业活动和公共活动中，必然形成相应的记录，商业记录是为企业经营服务的，公共记录是机关事业单位履行职责的反映，此类无特别针对性的日常记录在绝大多数情况下，可以推定是如实做出的，其不受传闻证据排除的限制。根据这一理论，以这些记录为内容的“情况说明”是单位日常运行中自然形成的，通过书面形式予以确认可以归入书证中，不需适用证人出庭的制度予以质证。例如，单位的情况说明涉及其与一方当事人的交易记录，包括签订合同的时间，已经支付的款项等等，这些内容的书面说明即可以归为书证。除此之外的内容，应作为案外人陈述，不属于我国规定的证据类型中，法院可直接排除，不作为证据质证。例如，单位书面说明被告在单位门前殴打原告，此类事实不是单位正常运营中的记录，单位作为法律拟制的人无法见证，其书面说明不是合法证据类型，应予排除。该事实应由该单位的相关人员出庭作证予以证实。

　　其次，未成年人及生理或智力缺陷的人的证人资格，应明确限制的界限。未成年人的证人资格应以两个标准判断：亲历案件事实和对如实作证及伪证后果的理解。证人需要的是对案件事实的亲历以及如实的复述，如果只是陈述其所看到并存于记忆中的事实，以未成年人的心智基本可以做到。另一方面，我国虽然没有证人宣誓制度，作证前法庭也会告知证人如实陈述以及虚假陈述的法律后果，这对于未成年人而言是需要相当的心智发展和社会阅历才能理解的，西方国家也要求证人要能理解宣誓的意义才能作证。以此为标准，笔者认为我国的年龄限制不宜低于14岁。14岁是我国几种重大犯罪的刑事责任年龄，14岁已经具备了基本的是非判断能力，足以为重大刑事犯罪承担责任，同样14岁以上的未成年人应该可以理解如实陈述和虚假陈述要受到制裁的意义，因此14岁的未成年人和成年人的证人资格没有明显区别。

　　生理缺陷的人的证人资格容易界定，只要其生理缺陷不影响对事实感知、记忆，则不宜限制证人资格。证人向法庭陈述有多种方式，即使语言能力欠缺，通过其他方式足以全面如实的复述记忆的，显然也不影响向证人资格。

　　心理或精神缺陷的人的证人资格是需要特别规定的，此类人如果只是间歇性的丧失心智，则在正常阶段仍然可以视为正常人，但是由于这种正常状态需要其他证据补强，而补强的结果又很难做到精确确认（精神病鉴定或者心理评估显然无法精确的确认在案件事实发生时，证人是处于正常状态的）这就令证言的真实性大大折扣，鉴于此，笔者认为对于精神缺陷的人不宜赋予证人资格。

　　2、完善证人出庭制度。　

　　笔者认为，我国应确立自愿出庭为原则，强制出庭为例外的证人出庭制度。当前，关于建立证人强制出庭的主张多是以我国证人出庭率极低为现实基础，以直接言词原则为法理基础，以公民的社会责任为伦理基础，照搬两大法系法律制度得出的结论。不可否认，强制出庭是解决证人拒不出庭的直接方法，但是应该看到，我国证人不愿出庭的原因很多，根据学者的研究调查，证人出庭作证的首要动机是碍于当事人的情面。证人拒绝出庭作证的最主要动机是担心作证会引起当事人及其亲友的憎恨及报复。[13]这些动机可以看出证人出庭与否，主要是基于“人情”的考量。在中国传统的人情社会中，完全忽视情面是极难做到的，同时证人不出庭作证也有担心惹上麻烦的因素。我国证人出庭所背负的心理压力要远大于西方“陌生人社会”语境下证人的心理压力，同时在我国证人费用补偿及证人人身保障等制度均未建立起来的状态下，证人出庭还承受了经济损失和人身伤害的风险，综合这些因素，用强制手段迫使证人不顾人情、不顾安危、自担损失出庭作证，显然会令强制出庭制度在我国成为一项怨声载道的“恶法”。有学者对强制出庭提出了四点质疑，其中一点令人印象深刻：“我国长时期的封建统治，国家本位思想根深蒂固，公民作为个体的权利往往被忽视、剥夺……强制出庭的观点正好与之契合，映射出国家本位理念下，国家权力与公民个人权利之间前者的至上性与优先性，实际上是将证人出庭作为达到国家审判目标的工具和手段，是服从诉讼目的的客体”。[14]该观点略显极端，但可以作做两点解读：其一、民事诉讼解决私权利纠纷，国家权力不应过分介入；其二、强制出庭必须考虑对证人基本权利的影响。

　　摒弃脱离实际的主张，真正务实的证人出庭制度应符合我国当前社会和法治发展的现状，一方面，千百年来的人情社会不可能在一朝一夕间得到全面改善，证人出庭所考虑的人情问题对证人的影响巨大，证人的顾虑也属于人之常情，证人出庭制度必须正视这一现实，避免为证人增加更大的压力；另一方面，出庭率低的现状也必须改变，只顾私义不思公理的状态也应受到法律的规制。以此为基础，证人出庭制度可做如下完善：

　　首先，维持现行证人出庭的基本制度。我国已经将证人出庭界定为证人的诉讼义务，这一点应予维持。按照英国法曾经的规定，证人应作为当事人的证人，证人出庭应由当事人负责。民事诉讼证据规定已经对无正当理由不出庭的证人证言采取否定评价，此类证言一般不会获得法院采信。这一点足以促使证人出庭，因为当事人为了赢得诉讼，完成证明责任，会通过各种方法促使证人出庭。

　　其次，建立证人拒证惩治制度。为了解决证人出庭率的问题，我国可以参照西方国家对无正当理由不出庭的证人设置一定的制裁措施，但是制裁以费用承担和罚款为主。建议当事人申请证人出庭，除按照现行规定提出申请外，应将证人带至法院，由法院向证人送达出庭传票，并告知证人无正当理由不出庭可能导致的后果，完成上述程序后，如开庭时证人无正当理由不到庭，则可以按照告知事项的内容，对证人处以一定的罚款。如未能履行该程序，则不能予以惩治。如果证人未在开庭前领取传票，可将传票送达提出申请的当事人，由其向证人送达，如届时证人未到庭，不能惩治证人，而应对该方当事人以妨碍民事诉讼处以罚款。这是正当程序原则在证人出庭上的适用，其重心不在于罚款，而在于提前的通知程序，通过不同的法律后果对证人和申请的当事人设立一定惩戒，以提高出庭率。

　　最后，限制适用强制出庭措施，由于其涉及人身自由的限制，适用应该慎之又慎。我国刑事诉讼法修改后已经确立的这一制度，但在民事诉讼中，除非案件审理确有必要外，不得适用。所谓审理必要，应以民事纠纷的种类为基本的判断标准。笔者认为，当民事诉讼仅仅针对的是两造之间的合同利益或相关的经济利益，与他人完全无涉时，关于证人出庭与否只能按照上述构思予以鼓励和惩治。但是如果两造纠纷涉及公共利益、社会影响较大或者涉及当事人的重大人身伤害的，此时证人权益保障就需要向审判目的倾斜。基本上公益诉讼和集团诉讼由于案件审理涉及社会公益或多数人利益，案件事实的查明对一定范围内的个体具有重大意义，证人在此类案件中的拒绝出庭会造成较大的不良后果；对重大的特殊侵权案件，由于原告当事人是人身权利受害的一方，在法律关系中明显处于弱势，其诉讼目的往往超出一般的经济利益，案件事实的查明对原告而言是至关重要的，这两大类案件中，经当事人申请，人民法院可以拘传拒绝作证的证人。

　　3、建立证人免证权制度

　　与证人拒证的惩治相对应，证人免证权可以令证人合法的拒绝作证，这里既包括出庭也包括提供书面证言。证人的免证权是价值衡平的结果，“国家设置民事诉讼程序的制度的目的就在于为当事人提供充分的，完整的程序保障，并在这种保障之下实现制定法所确立的权利义务关系和法秩序”[15]，可见，民事诉讼本身是国家强制力保障实施的解决纠纷维护秩序的平台，其价值上不能超越一切，“有些社会基本价值观念的保护比查明案件真相更加重要，而证人作证特免权就是基于保护特定的社会关系来考虑的。因为这些基本价值道德观和社会关系是社会正常运转的重要组成部分，婚姻家庭关系的稳定，特殊职业信赖关系，宗教信仰的保护，个人隐私权利及国家利益与整个社会息息相关，与某个案件的客观真相相比，更具有保护的价值和意义。”[16]

　　证人免证权的设立殆无争议，只是免证权的范围各国各不相同。如前述比较法考察中显示，美国除了明确律师—委托人免证权外，将免证权的判定赋给法官自由裁量，其原因也在于免证权是基于社会价值的衡平而设立的。鉴于我国证人出庭的情况并不乐观，免证权的范围不宜过大，笔者认为，我国免证权应赋予以下几类人：

　　（1）配偶及准配偶，准配偶指的是尚未登记但已按照习俗定亲的未婚夫妻和已经解除婚姻关系的男女。婚姻关系是家庭关系的基石，家庭关系的稳定是社会稳定的基石，配偶之间的强制作证显然会严重影响婚姻关系。之所以离婚后男女之间仍然仍享有免证权，是因为离婚本身就已经造成家庭关系的不稳定，如果双方已经将离婚处理完结，各自从新开始稳定，社会关系已经趋于稳定后，因强制作证引起新的矛盾和冲突，显然得不偿失。

　　（2）律师与委托人。职业信赖关系对整个行业至关重要，律师因职业关系对委托人信息的掌握只能用于诉讼，且律师职业道德也要求律师应为委托人的合法权益服务，律师的不利证言一方面侵害委托人的隐私，另一方面侵害律师职业与委托人之间的信赖关系。如果强制律师就其委托人的事项出庭作证，肯定会造成委托人对律师的抵触，如果整个律师行业无法获得委托人的信任，对整个国家的法治建设会造成沉重的打击，无异于社会秩序的维护。

　　[1]中华人民共和国共和国民事诉讼法（2012） 简称  民事诉讼法；

　　最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（法释[1998]16号） 简称 审判方式改革问题规定；

　　最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号） 简称 民事诉讼证据规定

　　[2]审判方式改革问题若干规定与民事诉讼证据规定的相关条文多是重复的，或者只存在措辞的简要区别，后者在法律制度上并未突破前者的设定

　　[3] 王亚新：《民事诉讼的证人出庭作证》，中外法学2005年第2期第150页

　　[4] 许建苏：《英国证人制度评介》，河北法学2004年第一期

　　[5]齐树杰主编：《美国证据法专论》，厦门大学出版社2011年1月第1版，第128-129页

　　[6]齐树杰主编：《英国证据法新论》，厦门大学出版社2011年12月第1版，第121页

　　[7]周成泓著：《民事证人调查研究》，法律出版社2012年6月第1版，第25页

　　[8]王进喜著：《美国<联邦证据规则>（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年3月第1版，第153页

　　[9]易延友：《英美证据法上的证人作证规则》，比较法研究2008年第6期

　　[10]沈达明：《英美证据法》中信出版社1996年版，第34页，转引齐树杰主编：《英国证据法新论》，厦门大学出版社2011年12月第1版

　　[11]王进喜著，《美国<联邦证据规则>（2011重塑版）条解》，中国法制出版社2012年3月第1版，第138至第141页

　　[12] 美国联邦证据规则第803条第（6）（7）（8）（9）（10）

　　[13] 调查过程及结果见房保国主编：《言辞证据研究》，知识产权出版社2012年1月第1版第25到33页

　　[14] 杨艺红：《强制证人出庭，质疑中的反思》，汕头大学学报（人文社会科学版）2007年第23卷第1期

　　[15] 江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年7月第一版，第61页

　　[16] 陈桂：《论我国民事诉讼证人出庭作证制度》，湘潭大学2010年硕士论文

　　2014年6月20日

　　唐伟柏，男，1984年生，法学硕士，青岛市市北区人民法院民二庭书记员。